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bEM benötigt Datenschutz

Arbeitsunfähigkeit verhindern | betriebliches Eingliederungsmanagement | BEM

Bei der Anwendung eines bEM-Verfahrens werden in der Regel viele sensible Daten des Beschäftigten erfasst, insbesondere Daten zur Gesundheit. Daher spielt der Datenschutz eine essenzielle Rolle.

Am 24.06.2021 (Az. 10 Ca 7069/20) hat das Arbeitsgericht Köln entschieden, dass ein mangelhafter Datenschutz die Durchführung eines bEM beeinträchtigen kann. Es formulierte:

„[…] Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein […]“.

Im vorliegenden Fall genügte die Einladung zum bEM nicht diesen Anforderungen. Das Gericht kommt zum Ergebnis, dass die Einladung zum bEM-Gespräch somit nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Daraus resultiert, dass die Kündigung des Beschäftigten ungültig war.

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Hartmut Frenzel

Diese Information soll Ihnen Hilfestellung bieten und erhebt daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl diese Information mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann keine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit übernommen werden.

Sorgfaltspflicht im Unternehmen

Sorgfaltspflicht

Grundsätzlich gilt für jedes Unternehmen die Freiheit der Organisation. Grundsätzlich heißt aber immer auch, dass Ausnahmen möglich sind.

Der Gesetzgeber fordert, dass durch das unternehmerische Handeln keine Schädigung Dritter erfolgt, wie des Nachbarn, der Kunden, der externen Dienstleister oder der eigenen Beschäftigten.

Diese Pflicht ist in § 823 BGB, Schadensersatzpflicht, definiert.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Ziel muss es für jeden Unternehmer sein, hundertprozentig die Verkehrssicherungspflichten zu erfüllen. In der Praxis wird das aber nicht umsetzbar sein. Das hat auch die Rechtsprechung erkannt.

„Es muss nicht für alle denkbaren, entfernten Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Vielmehr sind nur diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die nach den Sicherheitserwartungen des jeweiligen Verkehrs und im Rahmen des wirtschaftlichen Zumutbaren geeignet sind, Gefahren von Dritten tunlichst abzuwenden, die bei bestimmungsgemäßen oder bei nicht ganz fernliegender bestimmungswidriger Benutzung drohen“ [BGH NJW 78, 1629].

Wer ist aber dafür verantwortlich?

Adressat ist zunächst die Unternehmensleitung. In der Praxis sieht es jedoch wie folgt aus: „Das Unternehmen als lebender, sich in der Gesellschaft bewegender Organismus ist die Summe aus den Aktivitäten seiner Mitarbeiter: Im Positiven, wenn hohe Erträge erzielt werden, wie im Negativen, wenn im Unternehmen Pannen aufgetreten sind, wie die Auslieferung fehlerhafter Produkte oder das Entweichen toxischer Emissionen, und dadurch Dritte Schäden erlitten haben.“ [Schmidt-Salzer, Joachim: Massenproduktion, lean production und Arbeitsteilung – organisationssoziologisch und -rechtlich betrachtet, Betriebs-Berater, 1992]

Daher ist jeder Beschäftige für die sorgfältige Erledigung seiner Aufgaben verantwortlich und hat auch für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten in seinem Bereich Sorge zu tragen.

Neben dem BGB gelten für Unternehmen aber auch noch andere Rechtsnormen, wie Gesetze und Unfallverhütungsvorschriften. Aufgrund dieser hat der Unternehmer Aufgaben wirksam zu übertragen und Beschäftigte zur ordnungsgemäßen Verrichtung dieser Aufgaben zu verpflichten.

Neben § 823 BGB ist § 831 BGB, Haftung für den Verrichtungsgehilfen, einschlägig.

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.
(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

Aus § 831 BGB ergeben sich mehrere Pflichten

  • Auswahlpflicht
  • Überwachungspflicht
  • Anweisungspflicht
  • Pflicht zur Pflege von schriftlichen Anweisungen
  • Unterweisungspflicht
  • Organisationspflicht

Bei Eintritt eines Schadens muss der Geschäftsherr den Beweis erbringen, dass er die bestellten Personen sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht hat.

In der Praxis finden sich bei der Aufgabenübertragung auf Beschäftigte selten Lücken. Häufig wird aber vergessen, dass mit der Beauftragung die Pflichten noch nicht enden.

Die Organisation muss eine lückenlose Beaufsichtigung aller Mitarbeiter sicherstellen, um sich wirksam vom Schuldvorwurf exkulpieren zu können.

Daher ist eine ständige Prüfung erforderlich, ob der Beschäftigte noch zur ordnungsgemäßen Verrichtung dieser Aufgaben befähigt ist. Wie häufig das sein muss, lässt sich pauschal nicht beantworten. Es kommt darauf an! Art und Ausmaß der Überwachung richten sich immer nach den Umständen des Einzelfalls.

Bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten, so ist unverzüglich zu prüfen! Ist ein Schaden eingetreten und liegt zwischen Beauftragung und Schadenseintritt ein größerer Zeitraum, so wird der Nachweis fortdauernder, planmäßiger, unauffälliger Überwachung mit unerwarteten Kontrollen von der Rechtsprechung erwartet [NJW-RR 98, 1403].

Regelmäßige Besprechungen, Kontrollgänge durch den Betrieb, Beobachtung der Beschäftigten bei Ausführung der Arbeiten, stichprobenartige Kontrollen der erledigten Aufgaben usw. sind Maßnahmen zur Erfüllung der betrieblichen Überwachungspflicht.

Hier hilft im Zweifelsfall zum Beweis die schriftliche Dokumentation. Diese kann sowohl handschriftlich als auch PC-gestützt erfolgen; handschriftlich, zum Beispiel über Vermerke in einem kleinen Oktavheft, das jeder Vorgesetzter immer bei sich tragen kann.

Sorgfaltspflicht

Alternativ ist auch die GDA-Praxishilfe „Muster Begehungsprotokoll“ nutzbar.

Sorgfaltspflicht

Es ließe sich noch viel zu Sorgfaltspflichten schreiben, aber auch zum Thema Betriebsorganisation im Allgemeinen. Aber dafür reicht der Platz hier nicht.

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Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien

Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (DSK) hat die Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden für Anbieter:innen von Telemedien ab dem 1. Dezember 2021 (OH Telemedien 2021) in der Version 1.1 veröffentlicht.

Zur Erinnerung

Aus meinem Datenschutz-Newsletter August 2021

Gesetz zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien

Ein neues Gesetz wurde erlassen – das Gesetz zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien (TTDSG).

Betrifft es Sie auch?

Ja, siehe § 1 (3) TTDSG: „Diesem Gesetz unterliegen alle Unternehmen und Personen, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes eine Niederlassung haben oder Dienstleistungen erbringen oder daran mitwirken oder Waren auf dem Markt bereitstellen.“

Ab wann wird es gelten?

Das Gesetz tritt insgesamt am 01.12.2021 in Kraft – Artikel 13 (Änderung des Telekommunikationsgesetzes) ist bereits am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten.

Ziel des Gesetzes?

„Mit dem Telekommunikation-Telemedien-Datenschutzgesetz (TTDSG) sollen die bisher im Telekommunikationsgesetz (TKG) enthaltenen Bestimmungen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes sowie die im Telemediengesetz enthaltenen Bestimmungen in einem neuen Stammgesetz zusammengeführt werden. Dabei werden die geltenden Bestimmungen an die europäische Datenschutz-Grundverordnung und an die neuen Begriffsbestimmungen des Telekommunikationsgesetzes angepasst. Der Entwurf flankiert den bereits vorgelegten Entwurf für ein neues Telekommunikationsgesetz und berücksichtigt die vom Bundestag am 28. Januar 2021 beschlossenen Regelungen zur Bestandsdatenauskunft im Telemediengesetz.“ Quelle BMWI

Was ist für mich besonders wichtig?

Da Sie eine Website betreiben, muss der Umgang mit Cookies ab dem 01.12.2021 auf das TTDSG gestützt werden.

„§ 25 Schutz der Privatsphäre bei Endeinrichtungen
(1) Die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers oder der Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, sind nur zulässig, wenn der Endnutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen eingewilligt hat. Die Information des Endnutzers und die Einwilligung haben gemäß der Verordnung (EU) 2016/679 zu erfolgen. …“

Die Ausgestaltung der Einwilligung richtet sich insbesondere nach § 7 DSGVO und Erwägungsgrund 32. Die Einwilligung muss freiwillig, informiert und aktiv erfolgen. Sie müssen daher also weiterhin darauf achten, ein Opt-In-Verfahren zu nutzen und umfassende Informationen über die Umstände der Datenverarbeitung bereitzustellen, insbesondere über die Rechtsgrundlagen, die Verarbeitungszwecke, die Funktionsdauer der Cookies und Zugriffe von Dritten.

Wichtig ist darüber hinaus die Neuerung, dass Verstöße bußgeldbewehrt sind. Die Höhe der Geldbuße kann bis zu 300.000 EUR betragen.
 
Empfehlung

Überprüfung der Website bis Ende Oktober. Dann bleibt auch noch Zeit zur ggf. erforderlichen Anpassung.

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Microsoft-Onlinedienste

Wichtiger Hinweis für Nutzer
von Microsoft-Onlinediensten

„… Die DSK [Anm.: Datenschutzkonferenz] stellt unter Bezugnahme auf die Zusammenfassung des Berichts fest, dass der Nachweis von Verantwortlichen, Microsoft 365 datenschutzrechtskonform zu betreiben, auf der Grundlage des von Microsoft bereitgestellten „Datenschutznachtrags vom 15. September 2022“ nicht geführt werden kann.

Solange insbesondere die notwendige Transparenz über die Verarbeitung personenbezogener Daten aus der Auftragsverarbeitung für Microsofts eigene Zwecke nicht hergestellt und deren Rechtmäßigkeit nicht belegt wird, kann dieser Nachweis nicht erbracht werden. …“

Stand: 24.11.2022

Quelle: https://datenschutzkonferenz-online.de/media/dskb/2022_24_11_festlegung_MS365.pdf

Zur Zusammenfassung der Bewertung der aktuellen Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung der AG DSK „Microsoft-Onlinedienste“ kommen Sie über den Button.

Auf der Seite des Landesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz finden Sie FAQs zu Microsoft 365, darunter auch „Unter welchen Voraussetzungen ist ein datenschutzkonformer Einsatz von Microsoft 365 denkbar“ und auch Hinweise zu technisch-organisatorischen Maßnahmen.

Sie müssen handeln. Denn die Verantwortung liegt nicht nur bei Microsoft, sondern ebenso bei Ihnen, als den Verantwortlichen in den Unternehmen. Sie müssen entscheiden, ob sie Microsoft-Onlinedienste weiterhin nutzen oder nicht.

Bitte stimmen Sie sich unverzüglich mit Ihrem IT-Dienstleister über das weitere Vorgehen ab.

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Hartmut Frenzel

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Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Arbeitsunfähigkeit verhindern | betriebliches Eingliederungsmanagement | BEM

Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) stellt eine gesetzliche Präventionsverpflichtung für alle Betriebe und Dienststellen dar und findet für alle betrieblichen Beschäftigten Anwendung.

Der Gesetzgeber hat definiert, was unter einem betrieblichen Eingliederungsmanagement – BEM zu verstehen ist.

§ 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX enthält eine Legaldefinition des betrieblichen Eingliederungsmanagements:

„(2) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. Soweit erforderlich, wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. …“

Die Rechtsprechung hat diesen Klärungsprozess innerhalb eines BEM dahin gehend konkretisiert, dass ein unverstellter, verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess stattzufinden hat.

Vier Ziele hat ein betriebliches Eingliederungsmanagement

  • Erhalt des Beschäftigungsverhältnisses (Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung)
  • Verbesserung der individuellen Gesundheit der Arbeitnehmer
  • Verringerung der betrieblichen Belastung (organisatorisch und finanziell) durch Reduzierung von Arbeitsunfähigkeit
  • Entlastung der sozialen Sicherungssysteme und Sozialkassen

Wie läuft ein betriebliches Eingliederungsmanagement ab?

Initiative

Der Arbeitgeber hat die Initiativpflicht, d. h. die gesetzliche Verpflichtung, bei Vorliegen der Voraussetzungen ein BEM-Verfahren anzubieten.

Das Zustimmungsersuchen

Bereits die Einleitung eines BEM mit einem Ersuchen um Zustimmung zur Durchführung des Verfahrens und den dazu erforderlichen Hinweisen kann sehr fehlerträchtig sein, die dann erhebliche Konsequenzen haben können.

Zur schnellen Übersicht finden Sie nachstehend eine Checkliste zum BEM aus dem Handbuch vom Gesundheitsmanagement und Krankheit im Arbeitsverhältnis, vom Stein / Rothe / Schlegel, 2. Auflage 2021, ISBN 978-3-406-75456-2, C.H.BECK:

(1) Feststellung der BEM-Voraussetzungen
(2) Kontaktgespräch vorschalten
(3) Anschreiben an Betroffenen mit Hinweisen
  • Hinweis auf Freiwilligkeit eines BEM-Verfahrens und Rücknahmemöglichkeit der Zustimmung
  • Hinweis auf Beteiligungsmöglichkeit am BEM-Klärungsgespräch
  • Hinweis auf Ziele des BEM
  • Hinweis auf Datenschutz (Datenkategorien, Verwendungszwecke, Vertraulichkeit, Zugriffsrechte)
  • Hinweis auf Mitwirkungswiderspruchsrecht
  • Hinweis auf weiteres Verfahren nach Zustimmung
  • Hinweis auf Teilnehmer des BEM-Klärungsprozesses
 (4)  Erklärungsformulare beifügen
  • Erklärungsformular betreffend Möglichkeit der Auswahl (Zustimmung/Ablehnung’Zustimmung mit Einschränkung) beifügen
  • Erklärungsformular betreffend Einwilligung zur Datenerhebung, auch von Gesundheitsdaten, beifügen
 (5) Verfahren
  • Ablichtung des Anschreibens, die Antwort des Betroffenen sowie die Datenschutzerklärung zur Personalakte nehmen

Der Betriebsarzt ist durch seine Position der ideale Ansprechpartner. Er kann durch sein Verständnis für die Krankheitsbilder und die Kenntnis der Verhältnisse am Arbeitsplatz maßgeblich zum Erfolg des BEM beitragen.

Schritt für Schritt durch das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM)

Erklärvideo Betriebliches Eingliederungsmanagement - BEM

http://www.textzeichnerin.com/erklaer… – Was ist eigentlich BEM? Wann kommt es zum Einsatz, welche Rechte und Pflichten haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer? Das Erklärvideo der Stiftung Arbeitsmedizin und Prävention beantwortet diese Fragen verständlich und unterhaltsam.

Machen Sie keine Fehler! Sprechen Sie bitte frühzeitig mit Ihrem Betriebsarzt. Aber auch ich als Ihre Sicherheitsfachkraft stehe Ihnen gerne helfend zur Seite.

TIPP: Da der Ablauf immer gleich sein muss, binden Sie das BEM-Verfahren in Ihr Qualitätsmanagementsystem ein.

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Hartmut Frenzel

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§ 138 SGB VII – Bußgeld bei Versäumnis

SGB VII - Arbeitssicherheit Nipperdey II

Das SGB VII (Siebtes Sozialgesetzbuch), Gesetzliche Unfallversicherung, listet die Bußgeldvorschriften im § 209 auf.

Dort heißt es – und darauf werde ich mich jetzt hier beschränken: „Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § SGB VII § 138 die Versicherten nicht unterrichtet“. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu zweitausendfünfhundert Euro geahndet werden.

Was steckt hinter § 138 SGB VII?

„Die Unternehmer haben die in ihren Unternehmen tätigen Versicherten darüber zu unterrichten, welcher Unfallversicherungsträger für das Unternehmen zuständig ist und an welchem Ort sich seine für Entschädigungen zuständige Geschäftsstelle befindet.“

Ein Aushang am Schwarzen Brett über die Zuständigkeit ist am einfachsten, die Pflicht der Unterrichtung zu erfüllen.

Das haben auch die Berufsgenossenschaften (Träger der gesetzlichen Unfallversicherung) erkannt und bieten die Aushänge zum Download auf Ihren Webseiten an.

Beispiel der BG ETEM
BGETEM - Unterrichtung der Versicherten - Aushang gemäß § 138 SGB VII

Bitte denken Sie daran, die Berufsgenossenschaften strukturieren sich gerne immer wieder selbst um. Das heißt nicht, dass die Angaben, die Sie jetzt herunterladen, morgen noch aktuell sind.

Daher einmal im Jahr Wiedervorlage und ggf. Aushang aktualisieren.

Aber: Keiner der von mir angesprochenen Aufsichtspersonen der Unfallversicherungsträger hat jemals davon gehört, dass ein Bußgeld erhoben wurde. Aber der Zeigefinger wird freundlich mahnend erhoben.

Übrigens: Auch die Mitteilung per betrieblichem Informationsdienst (beispielsweise per Intranet) ist zulässig

Für die Unternehmen, die ihr Managementsystem zertifiziert haben – Auditoren nehmen das gerne als einen Prüfpunkt.

Für die Beantwortung Ihrer Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

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